Vernepleieren som autorisert helsepersonell og rettsanvender

Tvang og makt er et alvorlig inngrep i den enkeltes frihet og selvbestemmelsesrett. Derfor er slike inngrep i utgangspunktet straffbare etter norsk rett. I straffeloven (strl.) § 251 er tvang definert som å tvinge noen til å gjøre, tåle eller un­nlate noe. Det samme forbudet gjelder dersom man truer noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe. Dersom den tvangen retter seg mot er en person med begrensede muligheter til å kunne motstå tvangen, kan handlingen bli ansett som grov tvang jf. strl. § 252. Tilsvarende er det forbud mot frihetsberøvelse etter strl. § 254 og grov frihetsberøvelse etter § 255. Med frihetsberøvelse menes å tvinge vedkommende til å oppholde seg et bestemt sted mot sin vilje. I visse situasjoner kan imidlertid inngrep med tvang være rettmessig og dermed straffri. Dette gjelder tilfeller hvor hensynet til personens fysiske eller psykiske helse, hensynet til andre eller hensynet til omgivelsene tilsier dette.

For at tvang skal kunne anvendes kreves det vi kaller et gyldig rettsgrunnlag jf. Grunnloven § 113 hvor det heter at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Tvang er noe som kun er tillatt som siste utvei dersom det aktuelle tiltaket er rettmessig, det vil si har hjemmel i lov, ivaretar et legitimt (lovlig) formål, og er forholdsmessig jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Ingen tiltak med tvang skal innebære en umenneskelig eller nedverdigende behandling av personen jf. EMK artikkel 3. Flere bestemmelser i vår lovgivning reflekterer dette forbudet gjennom å pålegge tjenesten og ansatte i tjenesten å yte faglig forsvarlige helse- og omsorgstjenester jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 og helsepersonelloven § 4.

Tilsvarende gjelder retten til et verdig tjenestetilbud jf. pbrl. § 2-1 tredje ledd. Respekten for den enkelte pasients og brukers liv integritet og menneskeverd følger av formålsbestemmelsen i pasient­ og brukerrettighetsloven § 1­1 annet ledd. Formålsbestemmelsen uttrykker dermed flere grunnlovs­ og menneske­ rettigheter som Grl. § 94 (retten til frihet), § 102 (retten til privatliv) og § 104 (barns rettigheter). Bestemmelsene i Grunnloven ligger dermed til grunn for tolking av lovens formål og øvrige sentrale bestemmelser som loven må tolkes i lys av.

8.1 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 inneholder særlige regler som regulerer bruk av tvang og makt i tilknytning til tjenesteyting etter hol. § 3-2 nr. 6 bokstav a-c og § 3-6 første ledd nr. 2 til personer med diagnose psykisk utviklingshemming. Kapittelet har begrenset tjenesteområdet. Personer som mulig kan komme inn under kapittelets anvendelsesområde, mottar allerede tjenester fra kommunens helse- og omsorgstjenester og har vedtak på disse. Dette er tjenester som gjelder hjemmebaserte- eller institusjonstjenester og avlastningstiltak. Det siste som ledd i pårørendestøtte jf. hol. § 3-6 nr. 2. Reglene i kapittel 9 gjelder ikke for rent somatisk helsehjelp som eksempelvis tannbehandling, og gir ikke hjemmel for tvangsmedisinering, tvungen undersøkelse og behandling av somatiske og psykiske lidelser. Reglene gir heller ikke hjemmel for bruk av tvang i skoleverket, i barnehager, eller på arbeidsplasser. Utvidelse av virkeområdet for dette kapittelet har ved flere anledninger vært diskutert, særlig utvidelse til andre arenaer enn pleie- og omsorgstjenesten. ¹ Skole, barnehage, dagsenter og arbeidsplasser har vært nevnt. Departementet har imidlertid vært tydelig på at en utvidelse kun kan gjøres gjennom endring i den enkelte sektorlov. ²

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 har som formål å hindre eller begrense «vesentlig skade», jf. § 9-1. Ordet skade indikerer vern om et eller annet rettsgode eller interesser som skade på personen selv eller andre. Med skade menes både fysisk, psykisk og sosial skade. Vesentlighetskravet har en viktig avgrensende funksjon, og er i forarbeidene omtalt som skade av «betydelig omfang» eller alvorlige konsekvenser. ³ Et viktig moment er også hvor omfattende skaden kan bli. I noen tilfeller kan gjentatte slag mot kroppen på sikt føre til vesentlig skade, slik at den totale skaderisikoen må tas med i vurderingen.

Skadepotensialet alene vil også være et moment i den etiske forsvarlighetsvurderingen jf. § 9-5, annet ledd, første setning. Eksempelvis vil det å påføre seg selv smerte kunne oppfylle vesentlighetskravet, da skade på liv og helse har et særlig beskyttelsesvern. Omfattende fysisk skade på seg selv eller andre, og ødeleggelser av gjenstander av betydelig verdi omfattes. I tillegg vil forhold som medfører vesentlig tap av sosial aktelse, eksempelvis at bruker eller pasient kler av seg på uegnet sted, eller gjør sine fornødne andre steder enn på toalettet falle inn under dette vilkåret. ⁴ Det er ikke et krav at atferden er straffbar eller medfører erstatningsansvar. Det er heller ikke tilstrekkelig at vedkommende opptrer med rop eller forstyrrende handlinger, med mindre disse fører til betydelig skade.

Vilkåret «vesentlig» sier dermed noe om alvorlighetsgraden av skade før man kan gripe inn med tvang og makt. I forarbeidene er vesentlig skade beskrevet som skade av betydelig omfang eller alvorlige konsekvenser. ⁵ Det er en forutsetning for vurdering av øvrige vilkår etter kapittel 9 at det foreligger fare for vesentlig skade og at personen har diagnose psykisk utviklingshemming. Disse vilkårene kan visualiseres som koder i en kodelås. Dersom innholdet i vilkårene ikke tolkes riktig i forhold til det den aktuelle saken gjelder, vil ikke koden være riktig og «døren» til kapittel 9 åpnes ikke. Det vil sjelden by på store problemer å fastslå om personen har diagnose psykisk utviklingshemming. Det som er vanskelig er å vurdere om den aktuelle situasjonen fyller vilkåret vesentlig skade noe som må vurderes opp imot omfang og frekvens. Videre må det foretas en konkret farevurdering av den aktuelle situasjonen.

Kapittelet har som formål å verne psykisk utviklingshemmede mot å bli utsatt for tvang og makt. Dette følger av § 9-1, annet ledd, hvor det heter at:

Selvbestemmelse er ikke bare uttrykt i formålsbestemmelsen, men også nærmere presisert i § 9-3 om rett til medvirkning og informasjon. Denne bestemmelsen stiller ytterligere krav til tjenesteyterne om at bruker eller pasient skal ha anledning til selv å medvirke i tilrettelegging av tjenestetilbudet, og at også verge eller pårørende skal høres før det treffes vedtak om bruk av tvang. Slik blir selvbestemmelse gitt et konkret innhold, og må ses i sammenheng med pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 3, § 3-1, om at tjenestetilbudet så langt som mulig skal utformes i samarbeid med pasienten og brukeren. Medvirkningsretten gjelder «så langt som mulig» jf. § 3-1 annet ledd første punktum. Det er ikke alltid mulig å få den utviklingshemmede til å medvirke på grunn av manglende forståelse av hva dette innebærer. Pårørende og verge har imidlertid medvirkningsrett også i de tilfeller som ellers ville begrenset denne retten etter pbrl. § 3-1 tredje ledd hvor pårørendes medvirkningsrett gjelder dersom «pasienten ikke har samtykkekompetanse». Begrensningen i pårørendes medvirkningsrett gjelder ikke etter hol. § 9-3 annet ledd. Hvem som er pårørende, følger av definisjonen i pbrl. § 1-3 bokstav b. I utformingen av tjenestetilbud skal det etter hol. § 3-2, første ledd nr. 6, § 3-6 og § 3-8 legges stor vekt på hva pasienten og brukeren mener.

Kommunene plikter å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang og makt, og har også ansvar for nødvendig opplæring og veiledning etter § 8-1, jf. § 9-4. Det innebærer ikke bare opplæring generelt, men også opplæring og veiledning knyttet til å utføre tvangstiltakene det er fattet vedtak om for hver enkelt bruker eller pasient.

Hovedregel i kapittel 9 er kravet til at «andre løsninger enn bruk av tvang elleå r makt skal være prøvd», jf. § 9-5 første ledd. Kravet til andre løsninger, innebærer løpende helse- og omsorgsfaglige tiltak alternativt til tvang og makt, også i de tilfeller hvor det foreligger gyldig vedtak om tiltak ved bruk av tvang og makt. Det er med andre ord krav om at tjenesten skal arbeide kontinuerlig for å forebygge og begrense bruk av tvang og makt i henhold til formålet jf. § 9-1 første ledd. En viktig faktor i dette arbeidet er samarbeidet med spesialisthelsetjenesten jf. § 9-13, og det kompetansekravet som følger av § 9-9.

Definisjonen av tvangsbegrepet er vid og innebærer tiltak som bærer preg av frihetsberøvelse og tiltak som innskrenker selvbestemmelsesretten. Det er ikke bare situasjoner hvor den utviklingshemmede motsetter seg tiltakene som regnes for tvang. Manglende motstand er ikke nødvendigvis det samme som frivillighet. Passivitet kan ha årsaker i tidligere erfaringer. Derfor er det viktig at personalet er oppmerksomme på dette, slik at manglende motstand ikke tas til inntekt for aksept. Det er lovgiver og ikke ansatte som definerer hva som er tvang og hva som ikke er det. Rettssikkerhet etter kapittel 9 er avhengig av at ansatte har kompetanse til å forstå hva reglene inneholder av krav til både juridisk og helse- og omsorgsfaglig kompetanse. ⁶

Kommunen plikter å legge til rette for minst mulig bruk av tvang og makt, jf. § 9-4, første ledd. Forebygging gjelder flere områder, både forhold knyttet til omgivelsene, som uheldig samspill, mangelfull dekking av individuelle behov, mangel på stabile relasjoner og for mange kollektive rutiner og løsninger. Det avgjørende er å forebygge bruk av tvang og makt gjennom bruk av alternative løsninger. Spørsmålet er alltid hvorvidt det foreligger fare for vesentlig skade. Dersom vi ikke kan dokumentere og begrunne at fare for vesentlig skade er oppfylt, vil ikke kapittel 9 komme til anvendelse. Det er imidlertid en forutsetning for å kunne jobbe aktivt med alternative tiltak til tvang og makt at det finnes nødvendig helse- og omsorgsfaglig kompetanse og rettsanvendelseskompetanse i tjenestene, slik at den utviklingshemmedes grunnleggende rettigheter blir ivaretatt.

Brukere eller pasienter med store og sammensatte bistandsbehov har størst sårbarhet i forhold til risikofaktorer knyttet til omgivelsene. Faktorer knyttet til brukeren eller pasienten selv kan være kommunikasjons- og språkvansker, kognitive vansker eller ulike tilleggsvansker. Felles for forebygging av disse faktorene er behovet for grundig kunnskap om hva det innebærer for den enkelte å ha omfattende bistandsbehov og nedsatt funksjonsevne, årsaken til dette og hvordan tjenestene tilrettelegges ut ifra den enkeltes ønsker og behov. Alt for ofte settes bruker eller pasient i situasjoner de i utgangspunktet ikke har nødvendig forutsetning for å mestre. Et eksempel på dette kan være bruk av fellesarealer i boliger med heldøgns omsorg. Fellesmiddager eller kaffekos kan være en utfordring dersom den utviklingshemmede ikke har forutsetning for å mestre sosial samhandling med andre beboere og ansatte. Et eksempel kan være at personen ikke evner å sitte i felleskap med andre fordi hen blir urolig eller engstelig av det, og det kan føre til roping eller handlingsrettede uttrykk for eksempel.

Uro beskrives ofte som utfordrende, uakseptabel eller utagerende. Et eksempel kan være at bruker eller pasient har en underliggende smerte- eller sykdomstilstand som personen ikke evner å kommunisere med omverdenen på annen måte enn ved en atferd som er handlingsrettet eller ved kraftige viljesuttrykk som roping og skriking. Kompetansekravet innebærer en plikt til å finne andre løsninger, herunder foreta nødvendig utredning, både av forhold i tilknytning til fysisk, psykisk og sosial helse, og forhold i tilknytning til miljøet, for å finne mulig årsak til endring i atferd. Det er ikke noe uakseptabelt ved slik atferd, men det kan helt klart være utfordrende med viljesuttrykk eller handlinger som mulig kan medføre fare for vesentlig skade.

I rundskrivet fra Helsedirektoratet beskrives forhold hvor utfordrende atferd knyttes til ulike kravsituasjoner. ⁷ Dette kan være forventninger eller krav fra tjenesteyterne om at personen skal utføre bestemte gjøremål eller delta i aktiv samhandling. I slike situasjoner må man først ta stilling til om det i det hele tatt er nødvendig å stille krav. Det andre det må tas stilling til er hvorvidt kravsituasjonen setter personen i situasjoner vedkommende mangler forutsetninger for å mestre. Et eksempel her kan være å ta buss til en aktivitet. Personen har ikke evne til å mestre situasjonen med buss fordi hen blir urolig av å være i et lukket miljø med mange fremmede. En slik situasjon kan fremkalle ubehag og føre til utfordrende atferd. Det forutsettes at ansatte da finner andre løsninger og transport til aktiviteter enn med kollektiv transport. Når forventningene ikke samsvarer med personens funksjonsnivå, kan dette fremkalle uro og sterk motvilje mot ulike aktiviteter.

Det er med andre ord ikke lov til å sette den utviklingshemmede i situasjoner hen ikke mestrer, for så å bruke tvang og makt for å dempe den atferden situasjonen utløser. Derfor er det viktig å forebygge forhold som kan føre til diagnostisk overskygging. Både psykiske lidelser, somatiske underliggende sykdomsforhold, og andre tilstander kan bli oversett fordi symptomene tillegges diagnosen utviklingshemming. Det kreves god helse- og omsorgsfaglig kompetanse å sikre strukturert kartlegging av symptomer av mulige underliggende forhold og tilstander slik at diagnostisk overskygging unngås. Det kan ikke iverksettes tiltak mot den utfordrende atferden uten å være klar over hva den er et uttrykk for, med mindre dette gjelder en enkeltstående nødsituasjon. Grunnleggende er det derfor at den utviklingshemmede får tjenester som tilrettelegges av ansatte med nødvendig helse- og omsorgsfaglig og etisk kompetanse. Vernepleieren er her en særlig sentral aktør.

I arbeidet med å finne andre løsninger og avdekke årsaker til den utviklingshemmedes utfordrende atferd kreves kunnskaper i ulike metodiske tilnærminger. Her kan funksjonell analyse være nyttig med kartlegging av alle forhold som kan utløse og eller opprettholde atferden. Eksempler på dette er godt beskrevet i rundskrivet til hol. kapittel 9. ⁸

Først etter at observasjoner og kartlegging av mulige årsaker er analysert, vurdert og dokumentert, kan mulige alternativer til tvang prøves ut. Kravet til andre løsninger kan bare fravikes i særlige tilfeller, jf. § 9-5 første ledd siste setning. Dette unntaket kan komme til anvendelse i situasjoner hvor hensynet til den utviklingshemmedes rettssikkerhet gjør at vedtak godkjennes mens andre løsninger er under utprøving. Et eksempel som er beskrevet i rundskrivet er viktigheten av å få på plass et vedtak raskt for at behovet for tvang ikke skal øke på sikt. ⁹ Det vil under ingen omstendighet kunne forsvares at tvang iverksettes på grunn av manglende ressurser eller dårlig tid. Kommunene har plikt til å løpende foreta en helse- og omsorgsfaglig vurdering hvor hensynet til den utviklingshemmede vurderes opp mot den aktuelle situasjonen og risiko for vesentlig skade.

Vilkårene etter § 9-5 er kumulative, det vil si at alle må være oppfylt før vedtak om bruk av tvang og makt kan godkjennes. Første vilkår følger som omtalt av hovedregelen om å finne andre løsninger. Det andre stiller krav til faglig og etisk forsvarlighet. ¹⁰ Som tidligere nevnt er faglig forsvarlighet en rettslig standard som angir det som til enhver tid er ansett som god praksis. Dette stiller krav til helse- og omsorgsfaglig personell om å anvende anerkjent fagkunnskap og metoder, herunder å følge nasjonale faglige retningslinjer som veiledere utgitt av Helsedirektoratet. ¹¹ Vernepleiere er særlig sentrale for å sikre kunnskap om utviklingshemming generelt og den aktuelle utviklingshemmede spesielt. Dette i tillegg til spesialisert kunnskap i miljøterapeutisk arbeid, habilitering og rehabilitering, forebyggende helsearbeid og helsehjelp.

Tredje vilkår er at tvang og makt bare kan anvendes dersom dette er nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade. Dette vilkåret stiller krav til at sannsynligheten for skade inntrer, dersom tiltaket ikke gjennomføres. Skaden må være av en viss størrelse jf. vilkåret vesentlig. Beskrivelse av den konkrete risikovurdering må begrunnes i at skade ikke kan avverges på annen måte enn ved bruk av tvang. Dersom en helse- og omsorgsfaglig vurdering ikke kan sannsynliggjøre at tiltaket med tvang er nødvendig, må man finne andre løsninger.

Fjerde vilkår er at tiltaket må være forholdsmessig. Med det menes at graden av integritetskrenkelse må oppveies av det som er formålet med tvangen. Dersom belastningen tiltaket medfører for den utviklingshemmede overstiger de positive konsekvensene tiltaket er ment å ha, er ikke forholdsmessigheten oppfylt. Da kan ikke tiltaket iverksettes. Et godkjent tiltak kan også bli vurdert som uforholdsmessig, ved at tjenesteyterne observerer at personen eksempelvis påføres en psykisk overbelastning. Da vil ikke vilkårene for vedtaket lenger være oppfylt og tiltaket skal straks avbrytes jf. § 9-9 siste ledd. På den annen side kan den negative opplevelsen av tiltaket avdempes med tiltakets positive effekt, som eksempelvis fravær av smerte, frustrasjon eller angst, og dermed oppleves positivt for den utviklingshemmede. I slike tilfeller er krav til forholdsmessighet oppfylt.

I tillegg til vilkårene som er nevnt må tjenesteyterne ut ifra en helhetsvurdering av lovens vilkår, velge det tiltaket som på sikt vil være det minst inngripende. Vilkåret om at det må være fare for vesentlig skade gjelder også i pleie- og omsorgssituasjoner etter § 9-5 tredje ledd, bokstav c, selv om ikke hver situasjon for seg innebærer fare for vesentlig skade. Ved vurderingen av om den aktuelle tvangen står i forhold til formålet med tiltaket, må det foretas en helhetsvurdering av de positive og negative konsekvenser tiltaket vil ha for den enkelte.

Etter § 9-5, tredje ledd, kan det bare anvendes tvang og makt som tiltak i følgende situasjoner:

1. skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner,
2. planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner,
3. og tiltak for å dekke pasient eller brukerens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak.

Tiltak etter bokstav a, gjelder situasjoner ingen kunne forutse. Her må det handles raskt for å hindre vesentlig skade, og tiltaket må umiddelbart avsluttes så snart nødsituasjonen er avverget. Tiltak etter bokstav b, gjelder nødsituasjoner som man vet kommer, men hvor man vanskelig kan forutse når situasjonen inntrer.Med andre ord vet tjenesteyterne at disse gjentatte nødsituasjonene oppstår. Ikke nødvendigvis hvor ofte, men at det kommer til å skje med ulikt omfang og frekvens. Når det gjelder tiltak etter bokstav c, har det vært mange spørsmål knyttet til helserelatert omsorg. Fravær av mat, drikke, hvile, søvn og hygiene kan føre til helserelatert skade. Etter § 9-5 tredje ledd, bokstav c, innebærer tiltaket pleie- og omsorgshjelp, og ikke medisinsk behandling, utredning og diagnostisering. ¹²

Det vil imidlertid kunne komme situasjoner hvor det vil bli behov for nærmere avklaring av om når et pleie- og omsorgstiltak etter kapittel 9 § 9-5 bokstav c går over til å bli et medisinsk tiltak etter pasient og brukerrettighetsloven kapittel 4A. Dersom det skal gjennomføres tiltak med tvang for å begrense brukerens eller pasientens matinntak, må det være vurdert og medisinsk begrunnet av lege. Eksempel på medisinsk årsak kan være stor fare for å utvikle diabetes og overbelastning på ledd som knær og hofter. Det er ikke hjemmel for å iverksette tiltak med mål om å stoppe trøstespising, eller iverksette slankekur ut ifra alminnelig betraktninger om sunn livsførsel. Alternativt kan tjenesteyter tilby den utviklingshemmede aktiviteter som vedkommende kan gjennomføre, og som kan bidra til vektreduksjon og økt fysisk velvære. Kostveiledning og hjelp til innkjøp og opplæring i matlaging er alternative tiltak som også kan være aktuelle. Det er tjenesteyters plikt å tilrettelegge tjenestetilbudet på en slik måte at den utviklingshemmede får tilgang på ulike aktiviteter. I tillegg må man huske formålet med kapittel 9, og det er å forebygge og begrense bruk av tvang og makt, og hindre vesentlig skade.

Etter § 9-6 kan mekaniske tvangsmidler anvendes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemminger, hindre fall eller at personen skader seg selv. Kravet er at samtlige vilkår etter § 9-5 er oppfylt jf. første ledd. Ved nødsituasjon etter § 9-5, tredje ledd, bokstavene a og b, kan skjerming av brukeren eller pasienten fra andre personer, gjennomføres i et ordinært beboelsesrom med ulåst dør. Sikkerhetsmessige hensyn kan unntaksvis tilsi at døren låses. Vedkommende skal holdes under oppsyn mens skjerming pågår, jf. § 9-6, annet ledd. Denne bestemmelsen innebærer også forbud mot gjennomføring av opplærings- og treningstiltak som påfører pasient eller bruker smerte, skade, psykisk eller fysiske anstrengelser eller fysisk isolering, jf. § 9-6, tredje ledd. Tvangsmidler etter denne bestemmelsen er særlig inngripende da de vil hindre personens bevegelsesfrihet. Derfor er regulering av bruken av disse særlig strengt. Med mekaniske tvangsmidler menes belter, remmer og skadeforebyggende spesialklær. Oppsummert vil tvangsmidlet som reduserer personens bevegelsesfrihet, falle inn under denne bestemmelsen.

Kapittel 9 har skjerpede prosessuelle regler utover forvaltningslovens generelle regler, og stiller dermed strenge krav til kommunens saksbehandling jf. § 9-7. I og med at saksbehandlingen gjelder vedtak som innebærer integritetskrenkende tiltak som tvang og makt, er reglene etter § 9-7 med på å styrke rettssikkerheten til den utviklingshemmede. Bestemmelsen inneholder krav til hvem som har beslutningsmyndighet jf. første ledd, hvem som har overordnet ansvar jf. annet ledd, i tillegg til krav til bistand fra spesialisthelsetjenesten. Spesialisthelsetjenestens bistand reguleres videre av § 9-13. Det stilles ytterligere krav til vedtakets innhold etter § 9-7 bokstav a-i. I siste instans sendes vedtaket til Statsforvalteren for overprøving jf. fjerde ledd. Statsforvalterens overprøvingsmyndighet gjelder alle sider av vedtaket jf. § 9-8. Resultatet kan bli at vedtaket stadfestes og noe som betyr at det aktuelle tiltaket kan iverksettes. Men resultatet kan også føre til at vedtaket ikke stadfestes, men sendes tilbake til kommunen med opplysning om hvilke vilkår som ikke er oppfylt, noe som kan være mangler både materielt (innholdsmessig) og prosessuelt (i forhold til saksbehandlingen).

Rettssikkerhet etter kapittel 9 er særlig knyttet til klageadgangen jf. § 9-11 som er utvidet i forhold til vedtak etter forvaltningslovens alminnelige regler. Et stadfestet vedtak av Statsforvalteren kan påklages til barneverns- og helsenemnda. Statsforvalteren forbereder saken etter bestemmelsen i forvaltningsloven § 33, og oversender denne til nemndsbehandling jf. § 9-11 siste ledd. Statsforvalteren må begrunne alle omstendigheter og forhold vedtaket bygger på. Forskning viser at det er få vedtak som sendes barneverns- og helsenemnda. ¹³ Videre kan vedtak bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Søksmålsadgangen gjelder for den som vedtaket retter seg mot, inkludert pårørende eller verge jf. § 9-12 annet ledd, med frist på to måneder fra den dag den som har rett til å reise søksmål fikk melding om vedtaket jf. siste ledd.

Avslutningsvis under pkt 8.1 vil jeg gi et eksempel på problemstilling jeg ofte har fått henvendelser om. Spørsmålet gjelder bruk av tvang og makt for å korrigere og begrense valgfrihet i hverdagssituasjoner og er illustrert i følgende case:

Her bruker vi de fem stegene i den juridiske metodelære som er omtalt under pkt. 1.2.1:

Formulere rettslig problemstilling: Spørsmålet er om personalet kan bruke tvang og makt for å korrigere utfordrende atferd i forbindelse med handling, fysisk aktivitet og regulering av bruk av ipad.

Finne rettslig grunnlag: Hol. kapittel 9 § 9-1 første ledd, hindre vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt.

Klarlegge regelen (generell rettsanvendelse): Føringen for bruk av kapittel 9 finner vi i formålsbestemmelsen. Det første personalet må ta stilling til er om det foreligger fare for vesentlig skade. Kapittel 9 regulerer ikke forhold hvor målet er at alle utviklingshemmede skal ha en sunn livsstil. Det må videre foreligge en årsakssammenheng mellom den skadevoldende atferden og risiko for at denne fører til vesentlig skade. Et forsvarlig helse- og omsorgstjenestetilbud innebærer individuell tilrettelegging av tjenestetilbudet i tråd med personens ønsker og behov jf. hol. § 4-1, og § 9-1 annet ledd. Ola er voksen og har som alle andre en rett til selvbestemmelse. Denne retten innebærer også å kunne velge det andre mener er feil. Det avgjørende her blir å legge til rette for andre alternativer både når det gjelder kosthold og aktiviteter slik at tvang og makt forebygges. Det er ikke hjemmel for å hindre Ola i å bruke private eiendeler, slik som ipad.

Bruke regelen på den aktuelle situasjonen (faktum): Så må vi se på den aktuelle situasjonen. En nærmere kartlegging ut ifra opplysningene i faktum gir ikke grunnlag for restriksjoner knyttet til kost og ernæring. Som de fleste av oss kunne han sikkert ha hatt godt av litt mere fysisk aktivitet. Det er personalet som i dette tilfellet setter Ola inn i en situasjon forbundet med urimelige krav. Hans reaksjon på dette er knyttet til hans måte å kommunisere på. Frustrasjon og sinne gir seg utslag i handlinger som beskrevet. Men vilkåret fare for vesentlig skade er ikke oppfylt. Det foreligger med andre ord ingen skadevoldende handling som kan godkjenne bruk av tvang i dette tilfellet.

Konklusjon: Vilkåret fare for vesentlig skade er ikke oppfylt, og Ola kan ikke tvinges til å bli med på tur eller få begrenset bruk av ipad.

I det aktuelle eksemplet over ville riktig løsning være å foreta en grundig kartlegging av ønsker og behov sammen med Ola da han flyttet inn i bofellesskapet. Interessekartlegging og plan for aktiviteter, herunder handling og matlaging ville ført til at den aktuelle situasjonen som påførte Ola negative opplevelser, hadde vært unngått.

En doktoravhandling fra 2024 viser betydningen av støttende samspill mellom omsorgspersonene og den utviklingshemmede for å fremme motivasjon for fysisk aktivitet. ¹⁴

Studien viste blant annet at bruk av helseapper og aktivitetsmålere for å nå mål for fysisk aktivitet ble godt mottatt av deltakerne.

Helsedirektoratet har flere ulike publiserte normerende veiledere som gjennom råd og anbefalinger skal bidra til å sikre god kvalitet i tjenestene. Her finnes blant annet mange ulike kartleggingsverktøy og faglige råd med praktiske eksempler for interessekartlegging og helseoppfølging av utviklingshemmede. ¹⁵ Det er en forutsetning for god faglig praksis at normerende anbefalinger følges. Lovkravet til faglig forsvarlighet jf. hpl. § 4, innebærer som tidligere nevnt at helsepersonell har plikt til å holde seg faglig oppdaterte. ¹⁶

8.2 Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A

Kapittel 4 A ble tilføyd ved lov av 22. desember 2006 og gjelder helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv. ¹⁷ Bakgrunnen for at kapittelet ble tilføyd var at pasienter uten samtykkekompetanse nektet å motta helsehjelp uten å forstå rekkevidden av å nekte. Dette kan være personer med nedsatt kognisjon på grunn av tilstand, sykdom eller ulykke. De hadde det til felles at de på grunn av nektelsen kunne bli påført alvorlig forverring av helsetilstanden noe som ville krenke deres menneskeverd.

Personer som ikke evner å forstå behovet for helsehjelp, eller ikke evner å be om hjelp, har rett til helsehjelp på samme måte som når personer med samtykkekompetanse oppsøker helsetjenesten fordi de selv har avdekket og innsett behovet for hjelp. Lovregulering er i tillegg til blant annet kompetanse i tjenestene, ett av flere virkemidler for sikre behovet for helsehjelp og rettssikkerhet for personer som står i fare for ikke å få hjelp på grunn av ulik grad av nedsatt kognisjon.

Det skal foretas en vurdering av pasientens evne til å samtykke på egne vegne, og samtykkekompetansen er begrunnet bortfalt. Det betyr at rettsanvenderen må ta stilling til flere bestemmelser i kapittel 4, før kapittel 4 A konfereres.

Først og fremst har alle en grunnleggende rett til selv å bestemme om man ønsker helsehjelp eller ikke, etter hovedregelen om samtykke jf. § 4-1, og § 4-3 første ledd. Dersom pasient eller bruker antas å mangle kompetanse til å samtykke, må samtykkekompetansevurdering gjøres etter § 4-3 annet ledd. Vurderingen må munne ut i en begrunnelse for hvorfor personen mangler samtykkekompetanse for det saken gjelder, nemlig behovet for helsehjelp. Så er spørsmålet om det foreligger motstand mot helsehjelpen. Dersom personen mangler samtykkekompetanse, men ikke motsetter seg helsehjelpen kan ubedt-regelen jf. § 4-6 komme til anvendelse. Dersom det foreligger motstand og personen er vurdert til å mangle samtykkekompetanse kan kapittel 4 A komme til anvendelse.

Dette kan fremstilles på følgende måte:

Formålet med kapittel 4 A er å yte nødvendig helsehjelp og hindre vesentlig helseskade i tillegg til å forebygge og begrense bruk av tvang jf. § 4A-1 første ledd. Med vesentlig helseskade menes helseskade av et visst omfang. For det første er helseskade noe annet enn helseplage. Det kan for eksempel være plagsomt med eksem og kløe, men det er ingen skade forbundet med det. Men hvis en pasient med eksem eller hudirritasjon klør hull på huden, er det en «helseskade». Imidlertid vil ikke et slikt overflatesår falle inn under vilkåret «vesentlig helseskade». Men hvis for eksempel såret er infisert, er et leggsår, pasienten har diabetes og i tillegg sitter i rullestol, vil derimot faren for at såret utvikles til vesentlig helseskade være overhengende.

Vilkåret nødvendig helsehjelp betyr det som må til for å hindre den vesentlige helseskaden i å inntre. Tiltakets nødvendighet må med andre ord ses opp imot den faktiske situasjonen slik eksempelet med leggsåret belyser. I bestemmelsens andre ledd finner vi igjen det menneskerettslige vernet knyttet til selvbestemmelse og personlig autonomi. Det er et krav at tjenesten så langt som mulig skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet og så langt som mulig i overensstemmelse med pasientens selvbestemmelsesrett. Dette kravet legger føringer for hvordan helsehjelpen skal tilrettelegges og gjennomføres.

Virkeområde for kapittelet kommer til anvendelse når helsepersonell yter helsehjelp til pasienter over 16 år som mangler samtykkekompetanse jf. § 4A-2. Dette betyr at helse- og omsorgstjenester som ikke er helsehjelp faller utenfor. Definisjon av hva som er helsehjelp følger av pbrl. § 1-3 bokstav c. Etter denne bestemmelsen er helsehjelp handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie­ og omsorgsformål, og som er utført av helsepersonell. Reglene i kapittelet gjelder dermed for den kommunale helse- og omsorgstjenesten, tannhelsetjenesten og spesialisthelsetjenesten. Helsehjelpen kan ytes både i og utenfor institusjon. Innleggelse og tilbakeholdelse kan bare skje i institusjon, og ikke i eget hjem eller omsorgsbolig jf. § 4A-4 annet ledd.

Ellers er virkeområdet avgrenset mot undersøkelser og behandling for psykiske lidelser uten eget samtykke. Slik helsehjelp kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven jf § 4A-2 annet ledd. ¹⁸

Adgang til å gi helsehjelp som pasienten motsetter seg følger av § 4A-3 første ledd. Hovedregelen er at tillitsskapende tiltak skal være forsøkt. Hva som menes med tillitsskapende tiltak er nærmere omtalt i forarbeidene, hvor det står at

Dersom det ikke er mulig å oppnå samtykke gjennom tillitsskapende tiltak kan helsehjelp gis på visse vilkår jf. annet ledd. På spørsmål om hvilke tiltak som kan være aktuelle har Høyesterett uttalt at det vil bero på de virkemidler som er tilgjengelige for helsepersonellet som er ansvarlig for helsehjelpen og følgelig har kompetanse til å treffe vedtak etter § 4A­5 første ledd. ²⁰ Videre uttaler Høyesterett at det ikke er krav om at alternativ frivillig helsehjelp først skal ha vært forsøkt, og viser til eksempler som er omtalt i rundskrivet til kapittel 4A. ²¹ Utgangspunktet her er at det foretas en grundig kartlegging av årsaken til at pasienten motsetter seg helsehjelpen. I tillegg er det viktig å sikre at pasienten er gitt god og tilstrekkelig tilrettelagt informasjon jf. pbrl. § 3-2 jf. 3-5 noe som vil øke sannsynligheten for at gyldig samtykke blir gitt.

Dersom pasienten på tross av at det er forsøkt med tillitsskapende tiltak opprettholder motstand mot helsehjelpen, kan det være adgang til å yte helsehjelp mot pasientens vilje. Dette forutsetter at øvrige vilkårene i § 4A-3 annet ledd er oppfylt. Først må det tas stilling til om det foreligger fare for vesentlig helseskade. Kapittel 4A gjelder ikke for skade på andre enn pasienten selv jf. § 4A-1.

Tvangstilfellene i denne aktuelle saken falt dermed utenfor virkeområdet til kapittel 4 A. ²³

Med helseskade menes både fysisk og psykisk helseskade. Ordet vesentlig betyr at det skal en del til før helsehjelpen kan gis mot pasientens vilje. Eksempel som kan føre til fare for psykisk helseskade er i Helsedirektoratets rundskriv beskrevet som smertetilstander. Dersom pasienten har en psykisk lidelse, kan ikke denne behandles mot personens vilje med hjemmel i kapittel 4A. All behandling for psykiske lidelser må gis med hjemmel i psykisk helsevernloven. ²⁴ Kapittel 4A omfatter heller ikke øyeblikkelig hjelp- situasjoner omfattet av vilkåret påtreng­ende nødvendig helsehjelp jf. hpl. § 7. Men unnlatelse av å gi helsehjelp kan føre til at pasienten påføres vesentlig helseskade etter kapittel 4 A.

I Helsedirektoratets rundskriv er også smertelindring i forbindelse med terminalpleie beskrevet å kunne falle inn under kapittel 4 A. ²⁵ Når det gjelder pleie- og omsorgshjelp vil tiltak knyttet til personlig hygiene, ernæring og andre grunnleggende behov være omfattet av kapittel 4 A. Her må det vurderes hvorvidt fravær av pleie- og omsorgshjelpen vil føre til sykdom eller forverring av helsetilstanden som igjen kan gi vesentlig helseskade. ²⁶ Pleie- og omsorgshjelp kan for eksempel bidra til at liggesår forebygges. Et annet eksempel knyttet til forebyggende helsearbeid kan være regelmessige undersøkelser på tannklinikk. Dersom det er nødvendig å gi pasienten beroligende middel for at undersøkelse og behandling skal kunne skje på en forsvarlig og minst mulig inngripende måte, vil tiltaket omfattes av § 4A-3. ²⁷

Det vil ikke være grunnlag for tiltak etter kapittel 4A at en pasient ikke vil dusje eller bytte klær over lang tid, dersom personen ikke er inkontinent. Dette fører ikke til vesentlig helseskade for personen selv, men det kan være luktplager forbundet med dette som påvirker omgivelsene for eksempel i et sykehjem. I slike tilfeller vil det være hensiktsmessig med tillitsskapende tiltak som alternativer til dusjing og samtaler med pasienten. Så er det også viktig å huske på at pasienter med manglende samtykkekompetanse kan ha rasjonelle grunner for å nekte hjelp til intimhygiene. God tilrettelegging i trygge omgivelser vil derfor kunne bidra til å gjøre pasienten tilgjengelig for å motta hjelp. Tillitsskapende tiltak er et av flere kumulative vilkår etter § 4A-3. Dersom pasienten opprettholder sin motstand kan det fattes vedtak om helsehjelp dersom øvrige vilkår er oppfylt.

I tillegg til at det må føre til vesentlig helseskade for pasienten å unnlate å gi helsehjelpen, må hjelpen anses å være nødvendig jf. § 4A-3 bokstav b. Med nødvendig menes her at det etter en medisinskfaglig vurdering er nødvendig å gi hjelpen for å hindre den vesentlige helseskaden i å inntre. Også her er terskelen lavere enn det som følger av kravet om påtrengende nødvendig helsehjelp etter hpl. § 7. Det er ikke et krav at helsehjelpen skal gi fullstendig helbredelse. Et eksempel gitt i forarbeidene er en person med psykisk utviklingshemming som har diabetes og som er avhengig av insulin flere ganger om dagen. Den utviklingshemmede setter insulinet selv, men dette må kontrolleres av ansatte som yter noe bistand. Denne bistanden kan oppleves forstyrrende, og personen motsetter seg dette. I og med at lavt blodsukker kan føre til alvorlige skader både akutt og på sikt, vil et slikt tiltak falle inn under § 4A-3. ²⁸

Selv om det foreligger fare for vesentlig helseskade dersom helsehjelpen ikke gis, og hjelpen anses nødvendig må det foretas en forholdsmessighetsvurdering jf. § 4A-3 annet ledd, bokstav c. Med forholdsmessighetsvurdering menes forholdet mellom det positive som fravær av vesentlig helseskade representerer, og det negative knyttet til integritetskrenkelsen som tvangen representerer. Dersom integritetskrenkelsen overskygger måloppnåelsen, er ikke kravet til forholdsmessighet oppfylt. For eksempel kan det å holde pasienten en kort stund før narkose være forholdsmessig før mer omfattende behandling. I en dom fra Borgarting lagmannsrett ble beltelegging for transport til sykehus for tanntrekking i narkose ansett å være tiltak som oppfylte kravet til forholdsmessighet. Dette på grunn av infeksjoner i munnhule og kjeve. ²⁹

Selv om øvrige vilkår etter § 4A-3 første og annet ledd er oppfylt kan helsehjelp bare gis der dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsningen for pasienten jf. tredje ledd. Her er det to forhold som skal vurderes. Det ene er graden av motstand, og det andre er om det i nær fremtid kan forventes at pasienten vil gjenvinne sin samtykkekompetanse. Grad av motstand kan være vanskelig å vurdere, særlig i de tilfellene hvor pasienten har vanskelig for å uttrykke motstand. Utgangspunktet er hensynet til pasienten og pasientens selvbestemmelse på den ene siden, og pasientens objektive behov for hjelp på den andre siden.

Retten til helse, herunder helsehjelp, er en menneskerett også for dem som ikke evner å be om hjelp og eller forstår betydningen av behov for hjelp. ³⁰ Grad av motstand er allikevel et sentralt moment i vurderingen av om helsehjelpen kan ytes mot pasientens vilje. Motstanden kan være så sterk at det ikke vil være forsvarlig å gi vedkommende helsehjelp. For noen pasienter kan samtykkekompetansen variere i løpet av dagen. En pasient med demens kan på grunn av at vedkommende har snudd døgnet, være sliten og mangle samtykkekompetanse på morgenen, men være tilgjengelig for å motta hjelpen etter å ha fått hvile. Dersom det er sannsynlig at samtykkekompetansen kan gjenvinnes i nær fremtid, må dette tas med i vurderingen av om det skal gis helsehjelp mot pasientens vilje.

Dersom alle vilkår er oppfylt etter § 4A-3, kan helsehjelp gjennomføres med tvang eller andre tiltak for å omgå motstand hos pasienten jf. § 4A-4 første ledd. Ulike tiltak som kan iverksettes er innleggelse eller tilbakeholdelse i institusjon, bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi med tekniske innretninger og bevegelseshindrende tiltak som belter og liknende, jf. annet ledd. Med varslingssystem menes i denne sammenheng ei innretning for å varsle helpersonell om at ein situasjon av ein eller anna grunn er endra, slik at det ligg føre eit behov for omsorg. ³¹

Forsvarlighetskravet i helsepersonelloven § 4 setter grenser for hvilke tiltak som kan benyttes. Det må til enhver tid vurderes hva som er forsvarlig, og det må løpende vurderes hvorvidt tiltaket må avbrytes dersom det ikke lenger anses å være forsvarlig jf. tredje ledd. For eksempel kan det oppstå situasjoner hvor virkningen av tiltaket er uforholdsmessig på grunn av pasientens motstand.

Det skal fattes vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg. Kapittel 4A følger helserettssystemet, og departementet har i forarbeidene begrunnet dette i hensynet til effektivitet og fleksibilitet. ³² Rettssikkerhet handler i denne sammenheng ikke bare om lovens vilkår er oppfylt, og om avgjørelsen bygger på riktig faktisk grunnlag, men også om pasienten får rett helsehjelp til rett tid. Det stilles strenge krav til saksbehandlingen noe som innebærer grundig nedtegnelse av alle opplysninger, herunder begrunnelse for manglende samtykkekompetanse, og løpende faglige vurderinger av det aktuelle forholdet i pasientens journal.

Vedtak om helsehjelp etter kapittel 4A skal treffes av det helsepersonellet som er ansvarlig for helsehjelpen jf. § 4A-5 første ledd og gjelder for inntil ett år av gangen. Kravet er at helsepersonellet skal rådføre seg med annet kvalifisert helsepersonell. Dette vil typisk være den med det medisinske ansvaret, som lege eller tannlege. Alle vedtak om helsehjelp med tvang skal vurderes opp imot hensynet til den enkelte pasient, noe som betyr at det må vurderes hva som er best for den enkelte i den konkrete situasjonen. Pårørende kan gi viktig informasjon om hva pasienten ville ha ønsket, men det er helsepersonellet som tar beslutningen. Dette samsvarer med vurderingen etter ubedt-regelen i pbrl. § 4-6 annet ledd.

Når det er truffet vedtak etter § 4A-5, skal pasienten og nærmeste pårørende ha informasjon om dette jf. § 4A-6. Denne informasjonen er vesentlig for at pasienten og pårørende kan benytte seg av retten til å klage jf. § 4A-7. Informasjonen skal i tillegg til opplysninger om klageadgangen, inneholde opplysninger om den rett pasient og pårørende har til å uttale seg i saken jf. § 4A-6 tredje ledd. Den som har det overordnede faglige ansvaret for helsehjelpen skal ha kopi av vedtaket, og det skal også sendes en kopi til Statsforvalteren jf. fjerde ledd. Statsforvalteren kan av eget tiltak (men har ikke plikt til) overprøve vedtaket jf. § 4A-8 første ledd.

Vedtak om helsehjelp etter § 4A-5 kan påklages skriftlig av pasienten selv eller pasientens nærmeste pårørende med klagefrist på tre uker fra vedkommende fikk eller burde fått kjennskap til vedtaket jf. § 4A-7. Hvem som er nærmeste pårørende, følger av pbrl. § 1-3 bokstav b. Klageretten er viktig for rettssikkerheten til pasienten, og skal bidra til å forhindre forekomst av urettmessig tvangsbruk. Dersom vedtaket ikke påklages skal Statsforvalteren når det har gått tre måneder av eget tiltak vurdere om det er fortsatt behov for helsehjelpen jf. § 4A-8 annet ledd.

Vedtak i klagesak som innebærer innleggelse og tilbakeholdelse i institusjon, eller vedtak om helsehjelp ut over tre måneder, kan bringes inn for retten etter tvisteloven kapittel 36. ³³

I den tidligere omtalte dommen fra Høyesterett kom retten til at fortsatt tilbakeholdelse i somatisk helseinstitusjon var ansett å være nødvendig og forholdsmessig selv om pasienten hadde vært tvangsmessig tilbakeholdt i tre år. Pasienten hadde sammensatte og omfattende helseproblemer som i stor grad var forårsaket og forsterket av langvarig alkoholmisbruk. Retten begrunnet tiltaket opp imot pasientens overordnede rett til liv etter grunnloven § 93 første ledd og EMK artikkel 2. ³⁴

Bruk av reglene i kapittel 4 A kan være vanskelige for flere kommuner. Dersom motstand mot helsehjelp ikke blir fange opp, vil ikke tillitsskapende tiltak bli utprøvd og evaluert. Det kan også være fare for at tillitsskapende tiltak utprøves i for stor utstrekning og over for lang tid slik at helsehjelpen ikke blir gitt til rett tid. Dersom reglene ikke blir forstått og anvendt riktig kan derfor pasienter som yter motstand og mangler samtykkekompetanse ikke bli gitt nødvendig helsehjelp. Det er derfor avgjørende at helsepersonell har tilstrekkelig kunnskap om lovgrunnlaget og at de dermed forstår eget og andres handlingsrom i slike saker.

I perioden 2020-2021 ble det gjennomført tilsyn med helse- og omsorgstjenestene i 55 kommuner. ³⁵ Målet med tilsynet var å undersøke om pasienter som mangler evne til å samtykke til helsehjelp fikk nødvendig helsehjelp, og om hjelpen så langt som mulig ble gitt uten bruk av tvang. Tilsynet avdekket at reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A ikke var tilstrekkelig forstått og innarbeidet i tjenestene. En konsekvens av dette er at pasienter blir utsatt for urettmessig tvangsbruk under utførelse av helsehjelpen. Manglende lovforståelse fører også til at pasienter ikke får nødvendig helsehjelp selv om de mangler samtykkekompetanse og øvrige vilkår er oppfylt. Det er særlig alvorlig at de samme funnene ble avdekket da det ble gjennomført tilsvarende landsomfattende tilsyn i 2011-2012. ³⁶

Funn som ble avdekket var manglende vurdering av samtykkekompetanse, manglende evaluering av vedtak om tvang, urettmessig bruk av tvang, utydelig ansvarsavklaring, manglende samarbeid og rutiner for utveksling av informasjon med pårørende for nærmere avklaring av om pasienten motsetter seg helsehjelpen og at kommunene manglet systematisk plan for økt opplæring og kompetanse i regelverket. ³⁷

8.3 Hol. kapittel 9 og pbrl. kapittel 4A – likheter og forskjeller

Det kan ofte være vanskelig å trekke grensen mellom tjenester med tvang etter hol. kapittel 9 og helsehjelp med tvang etter pbrl. Kapittel 4 A. I vurderingen av hva som er riktig lovgrunnlag må man derfor se hen til formålet med hjelpen. Hvilket hjelpebehov skal dekkes? Gjelder det tiltak med formål om å avhjelpe en somatisk sykdomstilstand (hindre vesentlig helseskade), eller er tiltakets formål ivaretagelse gjennom pleie- og omsorg (hindre vesentlig skade). Her vil oppfølging og behandling av operasjonssår etter stomioperasjon, være tiltak med hjemmel i pbrl. § 4A-5, mens pleie og stell med skifte av stomipose vil være tiltak med hjemmel etter hol. § 9-5 bokstav c.

Virkeområde for kapittel 9 og kapittel 4 A er forskjellig som beskrevet foran. Hovedregelen etter kapittel 9 er alternative løsninger jf. § 9-5 førte ledd, mens det tilsvarende for kapittel 4 A er snakk om tillitsskapende tiltak jf. § 4A-3 første ledd. Tillitsskapende tiltak kan være en av flere andre løsninger noe som indikerer en vesentlig forskjell på kapitlene. Fare for vesentlig helseskade, gjelder personen selv og ikke skade på andre slik tilfellet er etter kapittel 9. De to kapitlene er lagt til to forskjellige systemer, henholdsvis forvaltningsrettssystemet (kapittel 9) og helserettssystemet (kapittel 4 A). Saksbehandlingen er dermed forskjellig, og dette er fordi de forhold som følger av kapittel 9, med unntak av nødverge jf. § 9-5 bokstav a, er forhold som kan avverges ved hjelp av ulike tiltak (andre løsninger) som må, for å kunne anvendes, kartlegges, utprøves og evalueres. Etter kapittel 4 A er det ikke et vilkår at alternativ frivillig helsehjelp først skal ha vært forsøkt. Kapitlene har dermed forskjellige formål og skal ivareta ulike hensyn. Dette kan fremstilles på følgende måte:

8.4 Tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 har bestemmelser om mulig behandling med tvang overfor rusmiddelavhengige. Her, som ellers, er utgangspunktet å tilrettelegge for at den rusmiddelavhengige mottar frivillige hjelpetiltak. Høyesterett har uttalt at helse­ og omsorgstjenesteloven kapittel 10 ikke inneholder en uttømmende spesialregulering av tvangstiltak overfor personer med rusutløste fysiske og psykiske lidelser. ³⁸ Saken gjaldt sammensatte og omfattende helseproblemer på grunn av langvarig alkoholmisbruk og pasienten ble etter en helhetsvurdering jf. pbrl. § 4A-3 tredje ledd, fortsatt holdt tilbake mot sin vilje i somatisk helseinstitusjon.

Kommunene har et særlig ansvar og skal ved melding fra pårørende om omfattende rusmiddelmisbruk foreta nødvendige undersøkelser i saken, og vurdere hvorvidt det er grunnlag for tiltak. Bestemmelsen er en styrking av pårørendes stilling, og omfanget av undersøkelsen vil avhenge av den konkrete situasjonen. I noen tilfeller vil det være nødvendig at kommunen går inn med full kartlegging og undersøkelse, i andre tilfeller er den rusmiddelavhengige nylig vurdert med tanke på tvangstiltak slik at nye undersøkelser ikke blir iverksatt ³⁹. Hvem som er pårørende følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b, jf. hol. § 10-1, annet ledd. Når meldingen fra pårørende er vurdert, og saken er utredet skal den pårørende ha tilbakemelding om dette.

8.4.1 Tilbakehold i institusjon uten eget samtykke

Som utgangspunkt og klar hovedregel bygger all behandling av rusmiddelavhengige på prinsippet om frivillighet, her som ellers i helseretten. Hol. § 10-2 åpner for bruk av tvang i tilfeller der den rusmiddelavhengige nekter behandling. Alle vilkårene i bestemmelsen må først være oppfylt. Dersom noen utsetter sin fysiske eller psykiske helse for fare ved omfattende og vedvarende misbruk, og øvrige hjelpetiltak ikke er tilstrekkelig, kan det vedtas at vedkommende uten eget samtykke tas inn i en institusjon utpekt av regionalt helseforetak for undersøkelse og tilrettelegging av behandling, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a femte ledd. Det er den rusmiddelavhengiges egen helse som er avgjørende. Tvang kan ikke legitimeres med begrunnelse i andres helse. ⁴⁰ Videre er det et krav at rusmisbruket må være omfattende og vedvarende. Sporadisk og kortvarig misbruk omfattes ikke. Departementet har lagt til grunn at behandlingen i utgangspunktet skal skje på frivillig grunnlag og i samarbeid med den rusmiddelavhengige. ⁴¹

Den rusmiddelavhengige kan holdes tilbake der i opptil tre måneder, jf. § 10-2 første ledd. Vedtak etter denne bestemmelsen treffes av barneverns- og helsenemnda, jf. annet ledd. Formålet med bruk av tvang etter § 10-2 er undersøkelse og tilrettelegging av behandling.

Etter § 10-2 tredje ledd skal tvangsplasseringen være nødvendig og forholdsmessig, og institusjonen skal være egnet for formålet.

For å forstå innholdet i bestemmelsen må vi se på forarbeidene til den tidligere sosialtjenesteloven fra 1991. Denne loven ble opphevet da nåværende helse- og omsorgstjenestelov ble iverksatt i januar 2012, men forarbeidene er de samme. ⁴² Høyesterett viser derfor i en avgjørelse fra 2021 til forarbeidene til den tilsvarende bestemmelsen i sosialtjenesteloven av 1991 § 6-2 hvor det heter at:

Det er en forutsetning for vedtak etter første ledd at institusjonen har de nødvendige rammer og faglige ressurser til å tilby den hjelp den rusmiddelavhengige trenger i forhold til formålet med inntaket i institusjonen. Kommunen må foreta vurdering av om den aktuelle institusjonsplassering er formålstjenlig. I en sak fra Barneverns- og helsenemnda ble bevisene vurdert til ikke å ha positiv virkning på rusmisbruket. ⁴⁴

I den konkrete saken hadde personen forlatt behandlingssenteret i store deler av den perioden han har vært innlagt, og ruset seg. Nemnda vurderte videre at selv om personen har hatt et vedvarende og omfattende rusmisbruk som setter psykisk og fysisk helse i fare ville tilbakeholdelse i (behandlingssenteret) uten samtykke ikke være forholdsmessig.

8.4.2 Tilbakeholdelse av gravide rusmiddelavhengige

Etter hol. § 10-3 kan det vedtas at gravide rusmiddelavhengige uten eget samtykke skal tas inn på institusjon utpekt av regionalt helseforetak, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a, fjerde ledd, og holdes tilbake der i hele svangerskapet. Vilkåret er at det er overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade som følge av misbruket, og at frivillige hjelpetiltak ikke førte frem. Vilkåret overveiende sannsynlig pålegger kommunene en tung bevisbyrde, ikke minst fordi det fortsatt mangler presis kunnskap om årsakssammenhengene mellom rusmiddelmisbruk og fosterskade. Den kvalifiserte sannsynlighetsgraden er ikke angitt i prosent, men ligger et sted mellom erstatningsrettslig sannsynlighetsovervekt og strafferettens krav om at rimelig og forstandig tvil skal komme tiltalte til gode. ⁴⁵ Med tanke på at det er fosterets beskyttelsesbehov som skal vurderes er det grunn til å spørre om terskelen for inngrep er lagt for høyt. ⁴⁶

I den aktuelle saken over, var frivillige hjelpetiltak vanskelig da den rusmiddelavhengige ikke ville erkjenne å ha et rusproblem. Kvinnen ble derfor plassert i institusjon og holdt tilbake uten eget samtykke under hele svangerskapet.153154

Hva som skal regnes for rusmidler fremkommer ikke av reglene i kapittel 10. Forarbeidene viser til rusmidler som et fellesbegrep for alkohol, narkotika og andre rusfremkallende stoffer. ⁴⁹ Dette innebærer at så vel lovlige som ulovlige rusmidler inkluderes når det skal vurderes om det aktuelle misbruke kan føre til skade på fosteret. Kravet er at det må foreligge et avhengighetsforhold som med overveiende sannsynlighet kan føre til skade på fosteret.

8.4.3 Tilbakehold i institusjon på grunnlag av eget samtykke

Når en rusmiddelavhengig på grunnlag av eget samtykke blir tatt inn i en institusjon utpekt av regionalt helseforetak, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a fjerde ledd, kan institusjonen sette som vilkår at den rusmiddelavhengige kan holdes tilbake i opptil tre uker regnet fra inntaket, jf. § 10-4, første ledd. Den som er innlagt i institusjon eller bolig med heldøgns omsorgstjeneste, står i utgangspunktet og som hovedregel fritt til å forlate denne når som helst.

Et frivillig behandlings- eller omsorgstiltak skal ikke plutselig kunne endres til å bli tiltak med tvang, og det kan ikke kreves at bruker eller pasient skal avvente spesielle utskrivningsprosedyrer eller at pårørende varsles. For rusmiddelavhengige gir § 10-4 institusjonen rett til å sette som vilkår for frivillig innleggelse, at vedkommende gir bindende samtykke til tidsbegrenset tilbakeholdelse. Den rusmiddelavhengige kan holdes tilbake i opptil tre uker etter at samtykket uttrykkelig er trukket tilbake. Tilbakeholdelse kan skje opptil tre ganger for hvert opphold.

En forutsetning for at en person kan holdes tilbake i institusjon på grunnlag av eget forhåndssamtykke er at vedkommende har det vi kaller rettslig kompetanse til å binde seg ved avtale på denne måten. Myndige personer har i utgangspunktet og som hovedregel denne kompetansen. For mindreårige gjelder plikten foreldre har etter barneloven § 30 om å fatte en beslutning om medisinsk behandling på vegne av barnet. Begrensninger gjelder barneloven § 31, om barnets rett etter alder og modenhetsgrad til å uttale seg før det tas beslutninger om hans eller hennes personlige forhold, og pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3, om samtykke til helsehjelp for mindreårige ved fylte 16 år.

Dersom den rusmiddelavhengige har en kognitiv svekkelse på grunn av demens eller psykisk utviklingshemning, gjelder reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, § 4-3, annet ledd jf. § 4-6, første ledd. ⁵⁰ Det at noen har omsorgen for et voksent barn eller dement mor eller far, gir ingen fullmakt til å treffe beslutninger om plassering i institusjon mot personens vilje. Her må loven konfereres og riktig hjemmel anvendes. Dette betyr ikke at pårørende er uten enhver innflytelse, da de kan ha viktig informasjon i spørsmål som angår personen.

8.4.4 Tilsyn med tjenester til personer med samtidig rusproblem og psykiske lidelser

En rapport fra landsomfattende tilsyn med tjenester til personer med samtidig rusproblem og psykiske lidelser viser svikt i tjenestetilbudet og lovbrudd i flere kommuner. ⁵¹ Dokumentasjonen fra flere kommuner viste at brukerne ble gitt tjenester, men at det ikke ble foretatt nødvendig kartlegging av behovet for tjenester. Dette førte til at det var vanskelig å vurdere om tjenestene var i henhold til brukernes behov. Slik kartlegging er nødvendig for å kunne tilpasse, gjennomføre og justere tjenestetilbudet. Manglende dokumentasjon medførte også at relevante opplysninger ikke ble innhentet. ⁵² Når tjenester tildeles uten at relevant dokumentasjon er innhentet, vil ikke hjelpen kunne bli forsvarlig.

Et annet forhold som ble avdekket var at hjelpen var lite planlagt og koordinert. Individuell plan (IP) som verktøy ble lite brukt, og dermed ble samarbeid og samordning mellom de ulike aktørene som brukeren er i kontakt med fraværende. Individuell plan som en rettighet ble dermed ikke oppfylt for disse brukerne. Det ble også avdekket mangelfull oppfølging av somatiske helseforhold.

I flere kommuner var det manglende ansvarsavklaring mellom ulike tjenesteområder når det gjaldt praktisk bistand og veiledning. Et eksempel var at hjemmetjenesten kunne gi tjenester i form av praktisk bistand, men ikke boveiledning i form av miljøterapeutisk oppfølging. ⁵³

Utfordringene i tjenestetilbudene for personer med sammensatte helseutfordringer psykisk helse og rus, har ført til at helsedirektoratet nå har under behandling en videreutvikling og forenkling av nasjonale pasientforløp for denne gruppen. ⁵⁴

Mange vernepleiere arbeider innen feltet rus og psykisk helse både i kommunale helse- og omsorgstjenester og i spesialisthelsetjenesten. Vernepleierens perspektiv på helse som både fysisk, psykisk og sosial helse, gjør vernepleieren til en viktig aktør innen dette feltet. Vernepleieren har kunnskap og kompetanse i miljøterapeutisk arbeid. Miljøterapeutisk arbeid som metodisk tilnærming tar utgangspunkt i systematisk og planmessig tilrettelegging av miljøbetingelsene i forhold til brukerens særlige livssituasjon og behov.

1. Ot.prp. nr. 55 (2002-2003) side 35. ↩︎
2. Ibid, side 36. ↩︎
3. » Kritisk Juss 2024, s. 68-89. https://doi.org/10.18261/kj.50.1.3 ↩︎
4. Ibid, punkt 4.1. ↩︎
5. Ibid, side 13 og side 16. ↩︎
6. Se nærmere om dette i Wenche Natland Dahlen og Elizabeth Langsrud, «Rettssikkerhet er ikke for alle. Regler om tvang i lys av byråkratisk metode og insisterende praksis» Kritisk Juss 2024, s. 68-89. https://doi.org/10.18261/kj.50.1.3 ↩︎
7. Se Rundskriv fra Helsedirektoratet IS-2015-10. ↩︎
8. IS-2015-10 side 42-45. ↩︎
9. Ibid, side 73. ↩︎
10. Forsvarlighetskravet er tidligere omtalt under punkt 4 side 33. ↩︎
11. Normative faglige veileder finnes på Helsedirektoratet.no ↩︎
12. Helsehjelp med tvang reguleres av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A og omtales under punkt 8.2. ↩︎
13. Dahlen og Langsrud (2024). ↩︎
14. Henriette Michalsen. Encouraging participation in physical activity for individuals with intellectual disability: motivational factors, barriers, and mHealth applications. Norges arktiske universitet UiT (doktoravhandling) 2024. https://hdl.handle.net/10037/33635 ↩︎
15. Se https://www.helsedirektoratet.no/produkter/om-helsedirektoratets-normerende-produkter ↩︎
16. Se nærmere om dette under punkt 4. Forsvarlighetskravet. ↩︎
17. Ot.prp. nr. 64 (2005-2006). ↩︎
18. Ot.prp. nr. 64 (2005-2006) side 86. ↩︎
19. Ot.prp. nr. 64 (2005-2006) side 86. ↩︎
20. HR-2021-1263-A avsnitt 60. ↩︎
21. IS-8/2015 side 116-118. ↩︎
22. SOM-2020-577. ↩︎
23. SOM-2020-577 ↩︎
24. Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (phvl.) Lov-1999-07-02-62. ↩︎
25. IS-2015-8 side 94. ↩︎
26. Ot.prp. nr. 64 (2005-2006) side 38. ↩︎
27. Ibid. ↩︎
28. Ibid,side 40. ↩︎
29. LB-2011-37799 (RG-2011-436). ↩︎
30. Se punkt 2.1.1 under kapittel 2. ↩︎
31. Ot.prp.nr. 64 (2005-2006) side 48. ↩︎
32. Ibid, side 49. ↩︎
33. Lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvl.) LOV-2005-06-17-90. ↩︎
34. HR-2021-1263-A avsnitt 68. ↩︎
35. Rapport fra Helsetilsynet 2023. Framleis tvil om tvang. https://www.helsetilsynet.no/publikasjoner/rapport-fra-helsetilsynet/2023/framleis-tvil-om-tvang/# ↩︎
36. Rapport fra Helsetilsynet 2013. Tvil om tvang. https://www.helsetilsynet.no/globalassets/opplastinger/Publikasjoner/rapporter2013/helsetilsynetrapport5_2013.pdf/ ↩︎
37. Ibid, punkt 5.7 ↩︎
38. Ibid, avsnitt 34. ↩︎
39. Ot.prp. nr. 78 (1997-1998) side 19. ↩︎
40. Ot.prp. nr. 29 (1990-1991) side 89. ↩︎
41. Ibid, side 92. ↩︎
42. Ot.prp. nr. 29 (1990-1991) side 162. ↩︎
43. HR-2021-1263-A avsnitt 33. ↩︎
44. BVHN-2023.344-BTR. ↩︎
45. Alice Kjellevold, Karl Harald Søvik og Bjørn Henning Østenstad. Helse- og omsorgstjenesteloven med kommentarer. 2016 side 197. ↩︎
46. Ibid ↩︎
47. Tidligere kalt fylkesnemnd for barnevern og sosiale saker. Endret navn til barneverns- og helsenemnda ved ny barnevernslov. Se Innst. 625 L (2020-2021). ↩︎
48. FNV-2013-145-AGD ↩︎
49. Ot.prp. nr. 29 (1990-1991) side 97. ↩︎
50. Se punkt 7.1 og 7.2. ↩︎
51. Helsetilsynet /6/2019/ Det heng dårlig saman. Landsomfattande tilsyn i 2017-2018. ↩︎
52. Ibid, side 13 ↩︎
53. Ibid, side 22 ↩︎
54. Arbeidet er forventet ferdigbehandlet høsten 2024 ↩︎