Vernepleieren som autorisert helsepersonell og rettsanvender

Selvbestemmelse betyr både rett til å bestemme selv i dagliglivets små og store spørsmål, så vel som samtykke til helsehjelp ¹. Retten til selvbestemmelse kan komme i konflikt med det andre mener er riktig. Vernepleieren må legge til rette for at personen det gjelder forstår konsekvensene av valg. Det er lov til å ta personlige valg andre mener ikke er hensiktsmessige eller riktige, som for eksempel å velge en usunn livsstil. Det er viktig at personen er forelagt mulige alternativ å velge ut ifra, og at det er lagt til rette for informasjon om hva valget kan medføre. Innen habilitering og boveiledning vil det for eksempel være en viktig oppgave å oppfordre til en sunnere livsstil ved tilrettelegging og opplæring gjennom samhandling. Som rettsanvender må vernepleieren derfor ha kunnskap om hvor grensene går mellom frivillighet og tvang. Oppfordringer som leder over i utilbørlig påvirkning, det vil si å presse personen til å velge annerledes, ikke er lov. Det er heller ikke lov til å lure personen til å gjøre det man selv vil. Vernepleierens oppgave blir å tilrettelegge for gode samhandlingssituasjoner og bidra til at personen får mulighet til å utøve selvbestemmelse og dermed være en sentral aktør i eget liv.

7.1 Samtykke til helsehjelp

Et grunnleggende prinsipp i helseretten er at enhver har selv rett til å bestemme om man ønsker helsehjelp eller ikke. Vi snakker da om retten til samtykke til helsehjelp og hovedregelen finner vi i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Hvem som har rett til å samtykke til helsehjelp følger av pbrl. jf. § 4-3 første ledd. Dette gjelder personer over 18 år med unntak av pasienter som er fratatt rettslig handleevne etter § 4-7. Ellers er den helserettslige myndighetsalderen 16 år, med noen unntak som krever 18 års aldersgrense (eksperimentell forskning som utprøving av medikamenter, plastisk kirurgi og samtykke til donasjon). ² Bestemmelsen i § 4-1 må ses i sammenheng med reglene i pasient- og brukerrettighetsloven om informasjon og medvirkning, se pbrl. kapittel 3. For at et samtykke skal være gyldig må pasienten ha fått tilstrekkelig informasjon om hva saken gjelder jf. § 3-2, og denne informasjonen må være tilpasset vedkommende sine evner og forutsetninger for å forstå hva samtykket faktisk innebærer jf. § 3-5. Vi snakker derfor om informert samtykke. Videre forutsetter et gyldig samtykke at det er gitt frivillig uten noen som helst form for tvang, og at pasienten er samtykkekompetent med nødvendig forutsetning til å forstå hva samtykke gjelder.

Det er derfor helsepersonellets plikt å tilrettelegge informasjonen om helsetilstanden og begrunne behovet for helsehjelp på en slik måte at det optimaliserer personens evne til å ta stilling til helsehjelpen og formidle valget jf. § 3-5. Det kan være mange grunner til at det er vanskelig å forstå informasjon som gis når spørsmål om helsehjelp skal vurderes. Språk og språkforståelse må avklares og tilrettelegges ut ifra den enkeltes evne og forutsetninger for å gi og motta informasjon.

Samtykkekravet gjelder videre for alle former for helsehjelp, men det er ikke alle som evner å be om hjelp og langt mindre formidle og ta stilling til samtykke til helsehjelp. Vi sier derfor at evnen til å samtykke ikke er en forutsetning for å få helsehjelp. For eksempel kan pasienten ha rett på nødvendig og forsvarlig helsehjelp uten å kunne samtykke til dette. Dersom det heller ikke er motstand mot hjelpen kommer § 4-6, også kaldt «ubedtregelen» til anvendelse. Bestemmelsen regulerer forhold hvor personer uten samtykkekompetanse ikke motsetter seg helsehjelp. Her kan behandlende helsepersonell ta beslutninger på vegne av pasienten når det gjelder helsehjelp av lite inngripende karakter med hensyn til omfang og varighet jf. første ledd. Dette kan eksempelvis være ved behandling av overflatesår, eller antibiotikakur ved infeksjoner.

Helsehjelp som innebærer alvorlig inngrep for pasienten kan gis dersom det er i pasientens interesse, og det er sannsynlig at pasienten ville gitt tillatelse til slik hjelp jf. annet ledd. Her kan man spørre – hva ville pasienten ha sagt dersom helsepersonellet hadde spurt og pasienten hadde vært i stand til å svare, det vil si hypotetisk samtykke. Her kan informasjon fra nærmeste pårørende gi viktig bidrag i beslutningen. Spørsmålet man kan stille er om det kan antas at pasienten ville gitt sitt samtykke til helsehjelpen om vedkommende hadde vært samtykkekompetent. Samtykkekravet gjelder ikke situasjoner omfattet av helsepersonellets plikt til å yte øyeblikkelig hjelp etter hpl. § 7. Unntaket fra denne hjelpeplikten følger av pbrl. § 4-9, hvor pasienten har rett til å nekte helsehjelp i særlige situasjoner. Pasienten har etter denne bestemmelsen rett til å nekte å motta blod eller blodprodukter eller å nekte å avbryte en pågående sultestreik på grunn av alvorlig overbevisning jf. første ledd. Videre har en døende pasient rett til å motsette seg livsforlengende behandling jf. annet ledd. Helsepersonell har plikt til å respektere pasientens ønsker, men skal forsikre seg om at pasienten er over 18 år, ikke er fratatt rettslig handleevne på det personlige området jf. § 4-7 og at det er gitt tilfredsstillende informasjon om følgene av behandlingsnektelsen jf. tredje ledd.

Pasientens rett til selv å bestemme over egen helse, forutsetter at pasienten har nødvendig kompetanse å forstå konsekvensene av å motta helsehjelp eller å nekte helsehjelp.

7.2 Vurdering av samtykkekompetanse

Vurdering av pasientens samtykkekompetanse kan være nødvendig i situasjoner hvor det ikke er samsvar mellom det helsepersonell vurderer er pasientens behov for helsehjelp, og pasientens forståelse av dette behovet. Spørsmålet er da om pasienten har nødvendig kompetanse til å forstå behovet for helsehjelpen, og evner å forstå følgene av å nekte å motta helsehjelpen.

Vilkårene for vurdering av samtykkekompetanse følger av § 4-3 annet ledd hvor det heter at:

Høyesterett har lagt til grunn at det er tre vilkår som må være oppfylt for at pasienten skal fratas retten til å nekte helsehjelp. ³ Det første vilkåret er at det må foreligge en sykdomstilstand. Dette er i bestemmelsen angitt som diagnosegrupper, som fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming jf. § 4-3 annet ledd. Men dette betyr eksempelvis ikke at alle utviklingshemmede mangler samtykkekompetanse. Sykdomsvilkåret betyr at noen personer med for eksempel diagnose psykisk utviklingshemming kan mangle samtykkekompetanse i en konkret situasjon hvor helsepersonell har vurdert at det er behov for helsehjelp.

Det andre vilkåret er at pasienten må mangle evne til å forstå konsekvensene av sitt valg. Det er lettere å forstå behovet for stell av et sår som er synbart, enn å forstå betydningen av å ta en tablett eller flere for å hindre sykdomsutvikling hvis personen det gjelder ikke opplever ubehag eller smerte. Det kan imidlertid få helsemessige store konsekvenser å nekte behandling. Høyesterett har uttalt at:

Den aktuelle saken gjaldt en pasient som manglet reell innsikt i egen situasjon og som ville avslutte medikamentell behandling uten å forstå konsekvensene av å avslutte behandlingen.95

Kravet om at pasienten forstår, gjelder både i situasjoner hvor pasienten sier ja til behandlingen, og i situasjoner hvor pasienten nekter behandling. I praksis brukes FARV-kriteriene slik de er gjengitt i lovforarbeider, rettspraksis og i rundskriv fra Helsedirektoratet til pasient- og brukerrettighetsloven og psykisk helsevernloven når pasientens samtykkekompetanse vurderes. ⁵ Disse kriteriene er ment å være et supplement i en helhetsvurdering og gjelder følgende områder:

• Evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp
• Evnen til å anerkjenne informasjonen og forstå at dette gjelder egen situasjon
• Evnen til å resonnere og veie relevant informasjon for og imot de ulike behandlingsalternativene
• Evnen til å uttrykke et valg

For at pasienten skal kunne forstå relevant informasjon er det avgjørende at det legges til rette for at informasjonen tilpasses pasientens evne og forutsetning for å gi og motta denne jf. pbrl. § 3-5. Kravet til tilrettelegging øker proporsjonalt med personens evne og forutsetning til å forstå behovet for helsehjelp og ta stilling til behandlingen. I tillegg øker kravet til måten informasjonen tilrettelegges på proporsjonalt med alvorlighetsgraden av inngrepet (helsehjelpen). Målet er som sagt at pasienten skal settes i stand til å avgi et gyldig samtykke.

For å kunne anerkjenne informasjonen kreves det en erkjennelse av at det foreligger et hjelpebehov. På bakgrunn av den informasjon som er gitt må pasienten forstå situasjonen og at denne krever handling for å hindre vesentlig forverring av helsetilstanden.

Pasienten må videre være i stand til å resonnere og veie for og imot ulike behandlingsalternativer noe som krever det evne til abstrakt tenkning. Hva vil skje dersom jeg velger det ene fremfor det andre? Hva vil skje dersom jeg ikke tar imot behandlingen? Denne måten å veie fordeler og ulemper på bakgrunn av den informasjon som er gitt er videre en forutsetning for å kunne ta et valg.

Valget kan uttrykkes på flere måter både verbalt og non-verbalt, gjennom handling og viljesuttrykk. Derfor er det nødvendig å ha kunnskap om pasientens måte å kommunisere på. Kognitiv funksjonsnedsettelse som demens eller utviklingshemming kan for eksempel dekke over personens evne til å samtykke, og dermed feilaktig legges til grunn for det motsatte. Derfor er det viktig med oppfølgende spørsmål for å oppklare eventuelle misforståelser. ⁶ Både i de tilfeller pasienten takker ja til behandling og i de tilfeller pasienten sier nei til behandling må kravet til forståelse være oppfylt. Dette kan ses i sammenheng med kravet til et gyldig samtykke til helsehjelp, som bygge på et godt informert valg. ⁷

Det tredje vilkåret er at det må foreligge en årsakssammenheng mellom sykdommen og pasientens manglende evne til å forstå. Vilkåret åpenbart innebærer at det her er et strengt beviskrav. Det er ikke nok at det er sannsynlighetsovervekt (over 50%) for at pasienten mangler evnen til å forstå grunnlaget for behandlingsbehovet. Høyesterett har lagt til grunn at beviskravet er høyere, men ikke så høyt som det strafferettslige beviskravet som er utover enhver rimelig tvil. ⁸ Det strenge beviskravet betyr allikevel at dersom helsepersonell er tvil om pasienten forstår behovet for behandlingen, så skal det legges til grunn at vedkommende er samtykkekompetent.

7.3 Samtykkekravet i psykisk helsevernloven

Mange vernepleiere arbeider innen psykisk helsevern. Et spørsmål som ofte stilles er knyttet til betydningen av lovendringen i 2017. Jeg vil derfor kort redegjøre for innføringen av samtykkekravet etter phvl. § 2-1 første ledd og unntaket knyttet til manglende samtykkekompetanse etter § 3-3 nr. 4 og § 3-3 nr. 3. ⁹

Formålet med psykisk helsevernloven (phvl.) er å sikre at gjennomføring og etablering av psykisk helsevern skjer på en forsvarlig måte og i tråd med menneskerettighetene og grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper jf. phvl. § 1-1. Helsehjelpen skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet og så langt som mulig være i overensstemmelse med pasientens behov og selvbestemmelsesrett og respekten for menneskeverdet jf. annet ledd. En styrking av pasientenes selvbestemmelse og rettssikkerhet ble av den grunn innført med lovendringen i 2017, slik at pasienter med samtykkekompetanse ble gitt rett til å nekte behandling i psykisk helsevern, eventuelt nekte fortsatt behandling. ¹⁰ Hovedregelen er etter dette at behandling i psykisk helsevern skal ytes på grunnlag av samtykke fra pasienten jf. § 2-1. En forutsetning for å kunne samtykke til behandling i psykisk helsevern er at samtykket er informert og avgitt frivillig jf. pbrl. § 4-1, første ledd. Endringen førte dermed til en harmonisering av reglene knyttet til somatisk og psykisk helsehjelp. Etter lovendringen er det et vilkår at dersom tvungent psykisk helsevern skal kunne etableres eller opprettholdes må pasienten (som ikke har samtykket til behandling) mangle samtykkekompetanse. Vurdering av samtykkekompetanse skal videre gjennomføres etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 annet ledd som redegjort for under pkt. 7.2.

Etter § 3-3 nr. 3 må grunnvilkåret alvorlig sinnslidelse være oppfylt i tillegg til minst ett av vilkårene i § 3-3 nr. 3 bokstav a og b. Dersom det ikke er nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse, er det også et vilkår at pasienten mangler samtykkekompetanse, jf. § 3-3 nr. 4. Selv om lovens vilkår ellers er oppfylt, kan tvungent psykisk helsevern bare finne sted der dette etter en helhetsvurdering framtrer som den klart beste løsningen for pasienten jf. § 3-3 nr. 7. Hva som menes med alvorlige sinnslidelser er ikke avgrenset til å gjelde psykoser. ¹¹ Begrepet omfatter også andre tilstander der lidelsen medfører tap av mestrings- og realitetsvurderingsevnen. ¹²

Unntaket nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller andres helse, er begrunnet i samfunnsvernet. Her må pasientens rett til selvbestemmelse vike for beskyttelse av andre mennesker. Vilkåret fare for andres liv, kan innebære trusler mot andres liv eller livstruende handlinger. Med vilkåret fare for andres helse, menes både fysisk og psykisk helse. Faren må anses å være alvorlig noe som innebærer at det foreligger et kvalifisert skadepotensiale. Tidsmomentet vil være relevant i vurderingen og Høyesterett har uttalt at for at farevilkåret skal anses oppfylt, må faren være nærliggende. ¹³ Fare for psykisk helse hos andre kan eksempelvis være knyttet til psykisk overlast hos barn som følge av foreldres handlemåter i psykotisk tilstand. ¹⁴

Unntaket i § 3-3 nr. 4 fra vilkåret om manglende samtykkekompetanse, gjelder i tillegg til øvrige vilkår etter § 3-3. Unntaket fra manglende samtykkekompetanse gjelder der pasienten utgjør nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse. Høyesterett har lagt til grunn at vilkåret fare for eget liv ikke er begrenset til kun å gjelde fare for liv, men også omfatter tilfeller med risiko for alvorlig helseskade. ¹⁵ Den aktuelle saken gjaldt en pasient med alvorlig spiseforstyrrelse, som ble vurdert til å mangle samtykkekompetanse. Fravær av tvunget psykisk helsevern ville etter rettens vurdering i denne aktuelle saken føre til en nærliggende og alvorlig fare for tap av liv.

7.4 Beslutningsstøtte

I FN konvensjonen om rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) er det som nevnt under pkt. 2.3 lagt til grunn at enhver alltid skal regnes for å ha rettslig handleevne. CRPD-komiteen har vurdert dette slik at dersom personer med nedsatt funksjonsevne opplever utfordringer med å ta valg, så kan dette løses gjennom beslutningsstøtte jf. artikkel 12 pkt. 3. Det innebærer også retten til å nekte å motta beslutningsstøtte. I henhold til konvensjonen er det en forutsetning at beslutningsstøtte tilrettelegger og respekterer tiltak i tråd med personens rettigheter, vilje og preferanser uten at det foreligger interessekonflikt og utilbørlig påvirkning jf. pkt. 4. Komiteens uttalelser er som tidligere nevnt ikke rettslig bindende. Beslutningsstøtte kan bidra til å styrke selvbestemmelse for personer med nedsatt funksjonsevne gjennom ulike former for tilrettelegging og bruk av ASK. Dette for å hjelpe personen til å forstå hva situasjonen gjelder og hva som kan velges noe som er i tråd med kravet til informasjonens form jf. pbrl. § 3-5 hvor det blant annet heter at:

Informasjon forstås ofte som noe man gir verbalt eller skriftlig. Men informasjon kan gis gjennom å tilrettelegge for betydningen av informasjonens innhold ved bruk av bilder, rollespill, ulike modeller for veiledning eller rådgivning hvor målet hele tiden er at personen får nødvendig hjelp til å utøve selvbestemmelse gjennom at det foreligger et riktig opplyst beslutningsgrunnlag. Beslutningsstøtte er dermed en funksjon som gjennom å tilrettelegge for informasjon, kan bidra til å fremme retten til selvbestemmelse. Beslutningsstøtte er med andre ord ikke en juridisk rettighet i seg selv, men selvbestemmelse og personlig autonomi er som nevnt en menneskerett som vi i tillegg finner igjen i flere av våre lover. Denne retten er ikke forbeholdt de som kan be om å få retten oppfylt. Vernepleiere og øvrige ansatte innen alle virksomhetsområder må derfor være oppmerksomme på den plikt de har til å tilrettelegge for at personer som av ulike årsaker trenger hjelp til å utøve retten til selvbestemmelse, får retten oppfylt gjennom beslutningsstøtte.

7.5 Selvbestemmelse versus omsorgsplikt

Selvbestemmelsesretten kan i noen tilfeller oppleves å komme i konflikt med helsepersonellets omsorgsplikt. På den ene siden skal retten til selvbestemmelse respekteres, på den andre siden har helsepersonell plikt til å gi god omsorg innen de til enhver tid gjeldende lovbestemte faglige og etiske krav til yrkesutøvelsen. For å kunne yte omsorgsfull hjelp må helsepersonell også inneha kompetanse til omsorgsfull kommunikasjon. Som nevnt over er det vanskelig å ta gode valg dersom man ikke har blitt forelagt handlingsalternativer og gitt informasjon om hva disse innebærer. Når vernepleiere yter omsorgshjelp til særlig sårbare voksne, eksempelvis i tilrettelagte boliger, har vernepleieren derfor en plikt til å tilrettelegge for selvbestemmelse.

Problemer oppstår gjerne i situasjoner hvor valg den enkelte tar kommer i konflikt med det ansatte mener er rett. Det er imidlertid lov til å velge noe andre mener er feil, som for eksempel å ta usunne valg når det gjelder mat, drikke (herunder alkohol), venner, inaktivitet m.m. Det gjør vel de fleste av oss jevnlig. Noe ganske annet er det dersom valgene er skadelige for, eksempelvis personens helse, uten at vedkommende forstår skadepotensialet. Dersom helsepersonell da skyver retten til selvbestemmelse foran og unnlater å gjøre noe med situasjonen på det grunnlaget, kan dette føre til omsorgssvikt.

Grunnleggende etiske normer og verdier innebærer å respektere ønsker og valg selv om grunnlaget for valget kan bygge på lite rasjonelle refleksjoner. Individuell omsorg i praksis betyr å gi støtte i hverdagen og tilrettelegge for velvære og trivsel. Det er derfor avgjørende at virksomheten tilrettelegger for opplevelse av medvirkning eventuelt i samarbeid med pårørende, og at ansatte har relevant kompetanse til å kartlegge behov for hjelp til å ta valg herunder gjennom eksempelvis kommunikasjonsopplæring (ASK).

I situasjoner hvor personens ønsker, og handlinger fører til utfordrende skadelig atferd må det gjennomføres en helhetlig kartlegging av de faktiske forholdene som kan bidra til å forklare hvorfor skadevoldende handling oppstår. Et godt verktøy i miljøterapeutisk arbeid for å understøtte personens verdier og ønsker og samtidig bidra til reduksjon av utfordrende atferd er Positiv atferdsstøtte (PAS). ¹⁶ PAS setter søkelys på positive tilnærminger som setter personens interesser og verdier først, og vektlegger betydningen av å skape omgivelser som fremmer et godt liv. Retten til selvbestemmelse er en viktig rettighet, men den er ikke den eneste rettigheten den enkelte har. Retten til gode faglig forsvarlige helse- og omsorgstjenester skal oppfylles i tråd med lovbestemte krav. Ethvert inngrep med tvang krever klar lovhjemmel jf. Grl. § 113.

Et eksempel som kan illustrere problem som kan oppstå når kommunen legger feil lovforståelse til grunn, er historien om Jonas. ¹⁷

Spørsmålet i saken er ikke hvorvidt Jonas har selvbestemmelsesrett, men hvorfor han oppsøkte rusmiljøet, og hvilke alternativer kommunen kunne bidratt med basert på miljøtiltak i henhold til Jonas sine interesser og ønsker.

1. Se nærmere om dette tema i artikkelen av Wenche Natland Dahlen: “Selvbestemmelse i dagliglivet og samtykke til helsehjelp”, i Helse- og omsorg for personer med utviklingshemming, Erik Søndenaa og Nina Christine Dahl, Universitetsforlaget, 2023. ↩︎
2. Ot.prp.nr. 12 (1998-1999) side 133. ↩︎
3. HR-2018-2204-A. ↩︎
4. HR-2018-2204-A avsnitt 63. ↩︎
5. Prop. 147 L (2015-2016), HR-2018-2204-A, HR-2021-1263-A, IS-2017-1 side 17 og IS-2015-8 side 68. ↩︎
6. Helsedirektoratet utarbeidet oppfølgende spørsmål i rundskrivet IS-2015-8 side 69. ↩︎
7. Se HR-2018-2204-A avsnitt 61. ↩︎
8. HR-2021-1263-A avsnitt 45. ↩︎
9. For en utfyllende redegjørelse av psykisk helsevernloven anbefales Aslak Syse. Psykisk helsevernloven med kommentarer. Gyldendal Akademisk, 2021. ↩︎
10. Prop. 147 L (2015-2016) Endringer i psykisk helsevernloven mv. (økt selvbestemmelse og rettssikkerhet). ↩︎
11. Ot.prp.nr.11 (1998-1999) side 154. ↩︎
12. Se dom Agder Lagmannsrett LA-2023-070370. ↩︎
13. Rt. 2001 side 1481. ↩︎
14. IS-2017-9001 sist endret 25. april 2024. ↩︎
15. HR-2020-1167-A avsnitt 61. ↩︎
16. NAKU. “Kunnskapsbanken: Positiv atferdsstøtte”. https://naku.no/kunnskapsbanken/positivatferdsstøtte-pas ↩︎
17. NRK. “Med rett til å gå til grunne.“ 2021. https://www.nrk.no/rogaland/xl/med-rett-til-a-ga-tilgrunne-
    1.15462077 ↩︎